La dación en pago de los bienes hipotecados

Jueves, julio 7th, 2011 | Posted by Pueblo y Sociedad Noticias

by ESMTG

El endeudamiento de los créditos hipotecarios se ha triplicado en los últimos 15 años, y muchas familias se ven imposibilitadas de hacer frente a los pagos de la hipoteca, ni siquiera destinando la totalidad de sus ingresos al pago de la misma, ya que se concertaron poco antes de que se desplomara el mercado inmobiliario y muchos préstamos hipotecarios fueron concedidos sobrepasando, en algunos casos, el precio de venta, con unas tasaciones sobrevaloradas. Esto dificulta en el momento actual que muchas familias acudan a la dación en pago de la finca hipotecada, para evitar la ejecución dineraria y la subasta judicial. 

pedir un periodo temporal de carencia en el que no hay que pagar mensualidades, diferir la amortización de una parte importante del capital del préstamo hasta su vencimiento o incluso convertir la hipoteca en un alquiler de cuantía más reducida. Sin embargo, la más socorrida es la ampliación del plazo de amortización del crédito, realizando con la entidad financiera una novación del préstamo hipotecario. De esta manera se disminuirá el importe de las cuotas mensuales y se podrán pagar más fácilmente. En este sentido, cabe recordar que el día 22 de abril de 2010 se acaba el plazo para poder realizar la ampliación del préstamo de forma gratuita, fruto del acuerdo que firmaron en 2008 el gobierno, las diferentes asociaciones de banca y las escuelas de notarios y registradores, por el que se podía ampliar el plazo del préstamo sin tener que pagar comisiones bancarias, ni gastos de notario y registro. 

Ahora bien, la opción que analizaremos en este artículo es la posibilidad de cancelar una deuda hipotecaria cediendo la titularidad del inmueble a la entidad financiera o lo que es el mismo, dar el inmueble (dación) en pago de la deuda. En cualquier caso, a modo de resumen, decíamos que la finalidad de toda garantía real, cuando se produce un incumplimiento de pago del derecho del crédito asegurado, es la ejecución judicial de la finca hipoteca, con el producto obtenido de su venta satisfacer los derechos del acreedor hipotecario. Otra posibilidad diferente de satisfacción de los derechos del acreedor hipotecario es la auto-ejecución, es decir, la apropiación de la finca hipotecada por el acreedor hipotecario que viene taxativamente prohibida en el artículo 1859 del Código Civil: “El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellos “(prohibición que también resulta aplicable a otros negocios de transmisión en garantía o atípicos – venta en garantía, fiducia cum acreedores – (STS de 21 de marzo de 1969, de 22 de diciembre de 1988, de 28 de junio de 1994, de 15 de junio de 1999 y de 4 de diciembre de 2002, entre otros). 

 

A partir de esta prohibición la doctrina civilista ha venido planteando la cuestión relativa a la eficacia de los efectos jurídicos desplegados por un pacto que estipulará la apropiación por el acreedor del bien garantizado. A este pacto se le denomina “pacto comisorio” o “lex commisoria” y puede definir cómo el acuerdo por el que las partes de un contrato de garantía convienen en que el acreedor o un tercero designado por él puedan adquirir el dominio de la cosa dada en garantía o de aquellas determinadas por el deudor, para el caso que se produzca un incumplimiento de pago de la prestación debida . El pacto comisorio se encuentra expresamente prohibido por los contratos de anticresis en virtud del artículo 1884.2 del Código Civil, pero no así para los contratos de prenda e hipoteca. Señala este precepto que: “El acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por falta de pago de la deuda dentro del plazo convenido. Todo pacto en contrario es nulo. Pero el acreedor en este caso podrá pedir , en la forma prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil, el pago de la deuda o la venta del inmueble. “

Así, conviene tener presente, que el llamado pacto de ” lex commisoria “únicamente se encuentra prohibido en relación con los contratos de prenda, hipoteca y expresamente por la anticresis , de conformidad con lo establecido en los artículos 1859 y 1884.2 del Código Civil, ya que no parece razonable que para casos idénticos al legislador se inclinará por adoptar soluciones diferentes. 

Limitando el asunto a la temática hipotecaria, una interpretación literal y gramatical, de acuerdo con el contexto y los antecedentes históricos y legislativos del art. 1859 del Código Civil, permite concluir que la voluntad del legislador es la prohibición del pacto comisorio para el contrato de hipoteca, con el fin de proteger los intereses del deudor, evitando un perjuicio patrimonial, en aquellos casos en que haya una notable desproporción entre el valor de la deuda hipotecaria y de la finca dada en garantía y del resto de acreedores de la finca hipotecada para evitar un enriquecimiento injusto del acreedor hipotecario. 

En este sentido, ha manifestado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en múltiples ocasiones, al ratificar la prohibición del pacto comisorio para entender que el artículo 1859 del Código Civil es una norma imperativa y de orden público que afecta a la satisfacción forzosa de obligaciones en que están involucrados no sólo el interés del deudor sino el de los acreedores, con la facultad de enajenar y percibir su precio a través del procedimiento judicial establecido (entre otras, STS de 7 de junio de 1963 y de 22 de diciembre de 1988). Tesis que ha sido ratificada por la DGRN, entre otras, en las Resoluciones de 16 de septiembre de 1987, de 22 de septiembre de 1992, de 30 de septiembre de 1998, de 19 de febrero de 2002). 

<="" p=""> Es decir, en España la hipoteca es un derecho real de garantía, constituido para asegurar la devolución de un crédito (obligación personal o garantizada), que confiere a su titular el poder de realización forzosa del valor de los bienes inmuebles sobre los que recae, que siguen perteneciendo y permanecen en poder de su propietario, y el acreedor hipotecario, en caso de impago de las obligaciones garantizadas en el plazo pactado, promover la venta forzosa los bienes gravados, sea cual sea su titular en ese momento para, con su importe, hacerse pago de todo de la cuenta (vid. artículo 1858 del Código Civil en relación con los preceptos aplicables de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . 

De esta manera, resulta incuestionable que ante la ausencia de un pacto expreso de las partes implicadas en un contrato de garantía y, aunque no existiera el artículo 1859 del Código Civil, el acreedor hipotecario no podría apropiarse ni disponer de la finca hipotecada. La verdadera cuestión consiste en determinar si es posible sostener la validez del pacto, formalizado en el momento de constitución de la obligación o en otro momento posterior, por el que se concede al acreedor la facultad de apropiarse de la finca hipotecada. Es decir, la posibilidad de entregar la vivienda hipotecada como condición resolutoria de la obligación garantizada. 

 

pacto comisorio para el contrato de hipoteca debe ser interpretada en sus justos términos. Si la finalidad de esta prohibición es impedir que el acreedor hipotecario pueda prevalecer de una difícil situación económica del deudor, se está limitando el principio de autonomía de la voluntad previsto en el artículo 1255 del Código Civil, por lo que esta prohibición no parece razonable que deba alcanzar a otros posibles acuerdos de las partes, en la que quedan protegidos los derechos del deudor. Por tanto, para resolver sobre la validez de un pacto convenido por el acreedor y el deudor, al constituir la garantía, y la eficacia ofrezca serias dudas, deberá tomar en consideración si como consecuencia del mismo, se otorga o no al acreedor, la posibilidad de apoderarse de la finca hipotecada de forma automática, vencida la obligación garantizada, omitiendo las reglas pertinentes para una justa valoración de aquélla.

Cabe señalar que la nulidad del pacto comisorio o de sus efectos jurídicos no se puede hacer extensible, en todos los casos, a la garantía. En principio, sólo se convierte en inválida cuando el acreedor se apropia definitivamente del bien garantizado, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada (vid. STS de 16 de mayo de 2000). Sin embargo, hay casos en los que los efectos del pacto comisorio comportan la nulidad absoluta del negocio jurídico y, esto ocurre así, cuando pueda presumirse razonablemente que no se hubiera celebrado sin aquél.

<="" p=""> Sin embargo, no siempre este pacto de adquisición debe suponer necesariamente un abuso del acreedor, ni un perjuicio para el deudor. Efectivamente, la prohibición del pacto comisorio no debe alcanzar aquellos acuerdos de adquisición de la finca hipotecada, para los casos de impagos de las cuotas hipotecarias, siempre que el precio no se identifique con el valor de la deuda hipotecaria y se determinan los mecanismos de evaluación o tasación de la finca hipotecada de forma objetiva. En esta figura se la conoce como “pacto marciano” , y se encuentra positivado en el Real Decreto Ley 5 / 2005, de 11 de marzo, de medidas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública, para los casos de dación en pago en el caso de garantías financieras, bajo la premisa de que se acepte la adjudicación del bien por su justo precio.

De todo ello, parece deducirse que este precepto establecía la legitimidad de aquellas cláusulas incluidas en la escritura de constitución de la hipoteca, mediante las cuales se estipulaba la traslación del dominio de la finca hipotecada mediante una opción de compra del acreedor hipotecario, que debería reunir los requisitos del futuro contrato, en caso de incumplimiento de pago de la obligación garantizada, con la salvedad de que no se permitía como contraprestación el valor de esta obligación, remitiendo su determinación a la fijación de los mecanismos necesarios que evitaran una conducta abusiva del acreedor, no permitiéndose la valoración de la finca hipotecada por tasadores designados por las partes, ya que tampoco se admitía para la compraventa. Por lo tanto, la redacción de este precepto prohibía el pacto en el momento de nacer el negocio jurídico, disponiendo una traslación dominical de la finca con el fin de cancelar la deuda hipotecaria, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada. Esta contracción del principio de autonomía de la voluntad de las partes, garantía los derechos del deudor y los derechos de los restantes acreedores de la finca hipotecada, evitando un enriquecimiento injusto del acreedor hipotecario y una desproporción abusiva entre el valor de la finca adjudicada y la deuda que extinguida. por otra parte, resulta evidente que este pacto de adjudicación de la finca hipotecada se puede llevar a efecto en un momento posterior al nacimiento del negocio constitutivo, diferido a un momento anterior al del vencimiento de la obligación garantizada. Sobre la validez de este tipo de pactos no parece que admita ninguna duda de que, ad cautelam, no debería poner en duda su legitimación. Hay que tener en cuenta que el momento en que el deudor se encuentra en una posición más débil es en negociar el préstamo hipotecario. Pues una vez obtenido el precio del crédito, el riesgo se traslada al acreedor hipotecario, ante una posible disminución del valor de venta de la finca hipotecada, insolvencia del deudor en caso de obtener una satisfacción parcial del crédito hipotecario y, por tanto , desaparecen las causas que inicialmente justifican la prohibición del pacto comisorio . Por tanto, no logrando este pacto a la prohibición prevista en el artículo 1859 del Código Civil, parece que se puede afirmar que la naturaleza del mismo descansa en los postulados típicos del principio de autonomía de la voluntad de las partes que inspira nuestro sistema legal contractual y hay que admitir, en principio, su validez. En cuanto a los pactos de adjudicación posteriores al vencimiento de la deuda hipotecaria, la doctrina y la jurisprudencia han admitido de forma casi unánime la validez de este tipo de pactos. En efecto, en estos casos, cuando la situación del deudor hipotecario es, desde un punto de vista contractual, menos comprometida para su aceptación, la concertación de un acuerdo de este tipo depende, en exclusiva, de su libre voluntad. El hecho de que el acreedor tenga la posibilidad de ejecutar judicialmente la finca hipotecada, no puede considerarse como una circunstancia que implique el aprovechamiento de una situación angustiosa del deudor, ya que lo único que hace es ofrecer un medio solutorio diferente del pago que dependerá de la aceptación del acreedor y del deudor ( dación en pago de la finca hipotecada). No puede obviarse que el acreedor puede también apropiarse de la finca, acudiendo a la ejecución judicial de la finca hipotecada (cf. artículos 650.4.II y 670.4.II por remisión del art. 691.4 de la Ley 1 / 2000, de Enjuiciamiento Civil). En este sentido, conviene tener en cuenta que si el valor de la finca hipotecada y adjudicada al acreedor hipotecario no satisface plenamente los intereses de éste, el mismo podrá instar la ejecución judicial ordinaria en reclamación de la parte de la deuda no satisfecha, tal como prevé el artículo 579 de la Lec, en relación al artículo 1911 del Código Civil. Dice el primer precepto de que “Cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, el producto es insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución. “La admisibilidad del pacto marciano ha sido sostenida reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, STS de 27 de marzo de 1926, de 1 de marzo de 1930, 07 de octubre 1997, 26 septiembre 2002, 10 de marzo de 2004). En este sentido, el informe del Banco de España en el informe de reclamaciones del año 2008 apunta a esta idea, en un análisis sobre un caso en que un deudor de un préstamo hipotecario , que no podía hacer frente a los pagos pactados, ofreció a la entidad acreedora la entrega del bien hipotecado en pago de la deuda pendiente <="" strong="">, pero se encontró con la negativa de la entidad a aceptar este ofrecimiento, expresando que: “La necesidad de que se produzca un acuerdo entre deudor y acreedor encuentra su fundamento jurídico en el que establece el primer párrafo del artículo 1166 del Código Civil, que precisa que «el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente aunque sea de igual o mayor valor que la cosa debida». El Tribunal Supremo, en la su sentencia de 23 de septiembre de 2002, entre otros, ha establecido que “esta figura jurídica, de acuerdo con la construcción de la jurisprudencia civil, opera cuando la voluntad negocial de las partes acuerdan llevar a cabo la satisfacción de un débito pendiente, y el acreedor acepte recibir del deudor determinados bienes de su propiedad, el dominio pleno se le transmite para aplicarlo a la extinción total del crédito, actuando este crédito con la misma función que el precio en la compraventa ». “

La aceptación de una proposición de dación en pago de la vivienda hipotecada a una entidad financiera (con independencia del momento en que se produzca), la cual es libre para aprobarla o rechazarla como hemos señalado, requiere la realización de una nueva tasación de la vivienda por un experto independiente ajeno a la entidad financiera y un estudio que recoja la situación de pagos, amortizaciones, etc … en que se encuentra la hipoteca. Para la viabilidad de este procedimiento será necesario aportar la documentación acreditativa de estar al corriente de pagos con respecto a los consumos de energía (luz, agua, gas) y de las cuotas de la Comunidad de Propietarios y del Impuesto de Bienes Inmuebles (IBI).

En cuanto al segundo de los requisitos exigidos, es decir, la entrega del objeto de la nueva prestación manifestada mediante un acto jurídico traslativo del dominio de la finca hipotecada, resulta evidente pues si el deudor sólo se comprometiera a realizar la nueva prestación, pero no entregara el objeto, estaríamos ante un supuesto de novación y no propiamente de dación en pago. Los aspectos formales de esta dación de la vivienda hipotecada para cancelar la deuda garantizada pasan por la formalización y el otorgamiento de la oportuna escritura pública, mediante la cual transferimos la propiedad de la finca de nuestra propiedad a la entidad de crédito como pago de la deuda hipotecaria. Los costes referentes a la tasación y el estudio serán a cargo del deudor, mientras los gastos de la notaría deberán ser abonados según acuerdo entre las partes.

En conclusión, desde el punto de vista económico – tomando como referencia la concertación de hipotecas a favor de particulares y no de empresarios individuales o personas jurídicas -, resulta mucho más factible conseguir una renegociación del préstamo hipotecario, mediante una modificación de las condiciones inicialmente pactadas o intentar la venta de la finca hipotecada en el mercado inmobiliario, a través de la utilización de las figuras jurídicas de la novación y la subrogación. La dación en pago de la finca hipotecada debe ser una solución residual y remover su conveniencia cuando todas las otras medidas han resultado insuficientes.