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martes, 25 de octubre de 2011

El agente urbanizador ante el Tribunal de Justicia

Estudios y Comentarios



Agente urbanizador

 11/10/2011

Por JOSÉ MARÍA BAÑO LEÓN
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Valencia


Revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho 22 (2011)

SUMARIO: I. Introducción. II. ¿Por qué se ocupa la Comisión Europea del urbanismo valenciano?. III. La realidad normativa previa y posterior al requerimiento motivado de la Comisión Europea. IV. Las posiciones en conflicto. V. Una sentencia sin doctrina de fondo. VI. Respuestas e interrogantes tras el fallo.

I. INTRODUCCIÓN

En la obra “Esperando a Godot”, Beckett sitúa a sus protagonistas principales unidos por la vana esperanza de encontrar al misterioso Godot que llene sus vacías vidas. Ni el espectador ni los personajes alcanzarán nunca a entrever más que el absurdo de esperar sin esperanza.

Algo de esto puede sucederle al lector de la Sentencia del Tribunal de Justicia sobre las leyes urbanísticas valencianas, largamente esperada, pero que en realidad deja las cosas en la misma situación en que estaban en el momento en que la Comisión Europea planteó la demanda.

Adelantemos que la recentísima Sentencia de 26 de mayo de 2011 (C-306/08), desestima la demanda de la Comisión Europea. Sin embargo, ni una sola línea de la Sentencia permite deducir que el Tribunal considere que la relación entre agente urbanizador y Administración Pública no es contractual, postura defendida por el Abogado General, ni mucho menos que no se aplique el Derecho Comunitario como pretendía el Reino de España. Simplemente el Tribunal considera que la Comisión no ha probado que se trate de un contrato de obras, al no haber acreditado en el proceso que las obras sean el contenido o la prestación principal o más importante del contrato. Finalmente, y como simple obiter dictum, aunque con relevancia respecto a decisiones futuras, la Sentencia parece reconocer que si no se tratara de un contrato de obras, se trataría de un contrato de servicios de los previstos en la Directiva.

II. ¿POR QUÉ SE OCUPA LA COMISIÓN EUROPEA DEL URBANISMO VALENCIANO?

El origen del interés europeo en demandar al Reino de España por la legislación urbanística valenciana (Leyes reguladora de la actividad urbanística de 1994 y urbanística valenciana de 2005) se sitúa en las numerosas denuncias y protestas ante la Comisión Europea y el Parlamento Europeo planteadas por extranjeros propietarios de inmuebles en la Comunidad Valenciana sobre los abusos que, a su juicio, estaban cometiendo los agentes urbanizadores obligándoles contra su voluntad, de consuno con los Ayuntamientos, a atender gastos de urbanización (infraestructuras, saneamientos). Las denuncias se fundaban en cuestiones estrictamente urbanísticas: los propietarios no comprendían la razón de que las autoridades locales les obligaran a financiar obras de saneamiento o la parte proporcional de la urbanización de terrenos que ellos habían comprado libres de cargas, normalmente en entornos rústicos. También se quejaban los propietarios de que se urbanizaran esos terrenos, si ellos los habían adquirido precisamente por su aislamiento y rusticidad. Como guinda se aludía también a que la normativa valenciana (la LRAU de 1994) no respetaba las directivas europeas de contratación.

Los primeros aspectos fueron recogidos en dos informes muy críticos de la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo aprobados por sendas resoluciones de la eurocámara (Informes “Fortou” de 2005 y Auken de 2009). El argumento contractual, que no era central en el discurso de los denunciantes, movió a la Comisión Europea a estudiar la legislación valenciana y es el que da lugar finalmente a la sentencia comentada. Quede sentado, pues, que aunque el tiro de los denunciantes va dirigido contra la figura del urbanizador y contra la potestad de planeamiento y la posibilidad de imponer obligaciones de saneamiento y reforma, el alcance del requerimiento y demanda de la Comisión Europea se limita como es lógico a impugnar el incumplimiento por la legislación valenciana de la Directiva de Obras, sin poner en cuestión ni la existencia de un agente urbanizador ni por supuesto las potestades administrativas sobre el urbanismo. Notemos incidentalmente que estas potestades de imposición a propiedades ya existentes de obligaciones de financiación de obras de urbanización y reforma existen con unas u otras variantes en todos los países del entorno europeo.

Como es obvio jurídicamente, ni el proceso ni la sentencia versan sobre las bondades o maldades del llamado modelo valenciano de gestión urbanística, ni sobre las afectaciones al derecho de propiedad. En el mundo de los medios de comunicación que suele ser más real por sus efectos que la realidad procesal, el urbanismo valenciano estaba en el banquillo de los acusados, según el imaginario de los denunciantes. No es de extrañar que tras la sentencia, no sólo el Gobierno valenciano sino también los promotores urbanísticos, hayan considerado el fallo como un veredicto de inocencia sobre las virtudes de la gestión mediante agente urbanizador, sin que hayan faltado declaraciones de algunos empresarios reclamando indemnizaciones (no se precisa, de momento, a quién o a quiénes se exigirían) por la perniciosa imagen que, en su criterio, se ha vertido por toda Europa y que ahora ha venido a sanar una sentencia que, como el lector avisado habrá advertido sin duda, nada tiene que ver con el proceso de expansión urbanística acelerada vivido desde 1994 hasta 2007.

III. LA REALIDAD NORMATIVA PREVIA Y POSTERIOR AL REQUERIMIENTO MOTIVADO DE LA COMISIÓN EUROPEA

La sentencia del Tribunal de Justicia “Scala de Milán” del año 2001 concluyó que las obras de urbanización realizadas por un privado eran obras sujetas a la Directiva del contrato de obras, en tanto el particular se liberaba con esa gestión de la obligación de financiar las mismas obras contratadas por un Ayuntamiento, con arreglo a la legislación italiana. Desde ese momento el urbanismo se puso en el punto de mira del Derecho de la contratación europea.

La LRAU de 1994 nació en un contexto muy diferente. La legislación española siempre había establecido que la legislación de contratos interna sólo era aplicable obligatoriamente a las obras de urbanización gestionadas por la Administración; si la gestión se atribuía a los propietarios –constituidos o no en junta de compensación– nada tenía que decir el Derecho Administrativo al tratarse de una obra privada.

De ahí que la LRAU, que sometía la selección del agente urbanizador a un concurso público, se limitara a aplicar la Ley de Contratos del Estado de manera supletoria, en el entendimiento de que la gestión urbanística habilitaba al legislador a establecer reglas especiales.

La aparición inmediatamente posterior a la LRAU de la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, produjo una cierta conmoción pues hubo quien se preguntó pioneramente si, en realidad, el agente urbanizador como concesionario de una función pública (la gestión integral de la urbanización incluyendo una propuesta de planificación) no estaba en verdad sometido a la Ley de Contratos. Pero tras la sentencia “Scala” todas las alarmas se dispararon y con razón, porque por los motivos ya dichos la Comisión Europea envió una carta de emplazamiento el 21 de marzo de 2005, en la que se decía que la LRAU no respetaba las reglas de publicidad, plazos y procedimientos del contrato de obras previsto en la Directiva, a pesar de que el agente urbanizador era el responsable de entregar las obras de urbanización. Por otro lado, se indicaba la falta de criterios objetivos de selección del urbanizador y la desigualdad entre los concursantes, pues iniciado normalmente el concurso a iniciativa de parte (propuesta de Programa de Actuaciones Integradas) los posibles interesados disponían de mucho menos plazo para concurrir a la licitación.

Como consecuencia de ese emplazamiento y sucesivos contactos entre la Comisión y las autoridades españolas, la Ley Urbanística Valenciana de 2005 (LUV) modificó profundamente la redacción inicial del proyecto: prevé la ley la publicación en el Diario Oficial de la Comunidad Europea de los concursos para seleccionar al urbanizador, con independencia de la cuantía del proyecto, impone un pliego de condiciones, previo al concurso, lo que no existía en la LRAU, y separa al agente urbanizador del empresario constructor, cuya selección también se somete a publicidad comunitaria cuando la cuantía económica de las obras alcanza el umbral de la Directiva.

Sin embargo, la Comisión presentó la demanda ante el Tribunal de Justicia. Entendía que las disposiciones transitorias de la LUV permitían una prolongación de las actuaciones sujetas a la LRAU de 1994 contrarias a la Directiva de Obras e impugnaba algunos extremos concretos de la LUV de 2005, en cuyo prolijo examen no entraremos ya que tampoco lo hace la sentencia. Indicaremos simplemente a título de ejemplo que la Comisión consideraba inicialmente contrarios a la Directiva de Obras, el régimen de posible aprobación por silencio positivo de la propuesta de ordenación de la alternativa técnica; el régimen de modificación del programa tras la adjudicación; o la posibilidad de que el Ayuntamiento –en realidad, sobre todo la Comunidad Autónoma– pudiera modificar después de la licitación la propuesta de ordenación, dado que los Programas de Actuaciones Integradas no sólo contienen ofertas de gestión de la urbanización, sino también y sobre todo, una propuesta de ordenación que puede incluso implicar la modificación del Plan General. De ahí que sea frecuente la adjudicación de un PAI a un agente, produciéndose con posterioridad modificaciones en el planeamiento, que afectan naturalmente a la oferta, en algunos casos de manera esencial.

Antes pues de formular la demanda, la Ley Urbanística Valenciana de 2005 había admitido que el contrato de agente urbanizador era un contrato sujeto a las directivas, por la sencilla razón de que la Ley prevé su publicación en el Diario Oficial europeo y había aplicado la doctrina del asunto Fabricom (STJ de 3 de marzo de 2005, C-21/03 y asuntos acumulados), para distinguir entre el agente urbanizador y el empresario constructor, cuyo procedimiento de selección también se somete a publicidad. Lo que quiere decir que, más allá del régimen transitorio de la LRAU, el legislador valenciano había aceptado en lo sustancial gran parte de los requerimientos iniciales de la Comisión. Desde luego la lectura de la sentencia, si se pone en relación con los antecedentes del asunto, se asemeja al célebre diálogo absurdo de los protagonistas de la obra de Beckett.

Por otra parte, argumento que no desaprovechó la Comisión Europea, el Tribunal Supremo en numerosas sentencias (28-12-2006, 27-3-2007, 5-2-2008, entre otras muchas) dejó sentado el criterio de que la relación entre agente urbanizador y Administración Pública es contractual, sujeta a la legislación administrativa de contratos, calificándolo como un contrato de obras. Este motivo ha determinado que numerosos P.A.I.S. adjudicados bajo la vigencia de la LRAU de 1994 hayan sido anulados.

IV. LAS POSICIONES EN CONFLICTO

Un observador razonable hubiera podido pensar que como la LUV en definitiva venía a dar la razón a la Comisión Europea en lo sustancial, la Comisión podría haber dedicado sus energías a otros asuntos urbanísticos relacionados con la legislación contractual. Por ejemplo a cuestionar la legislación castellano-manchega muy similar a la LRAU o enjuiciar el régimen de ciertos convenios urbanísticos desde el Reino Unido hasta Alemania. Pero los arcanos del poder son indescifrables, por eso son arcanos, y el asunto siguió adelante en un auténtico ejemplo de diálogo del absurdo jurídico, que resumiremos en las posiciones de las partes:

a) La Comisión Europea impugna de manera imprecisa preceptos derogados de la LRAU y algunas cuestiones de detalle de la LUV bajo la creencia de que se trataba de un Contrato de Obras. Convicción tan acendrada que, según la sentencia, olvidó la Comisión demostrar por qué la obra pública es la prestación principal del agente urbanizador.

b) El Reino de España en lo sustancial invoca que se trata de un contrato de concesión de servicio público, dado que la obra no es la prestación principal sino que el objeto fundamental del contrato es el conjunto de gestiones y proyectos (Plan parcial, proyecto de urbanización, proyecto y gestión de la reparcelación, cobro de cuotas de urbanización, etc.) en qué consiste la actuación del urbanizador. Postura claramente incongruente con el hecho de que la LUV prevea la publicidad en el DOCE tanto respecto del agente urbanizador, sin consideración alguna a la cuantía, como del empresario constructor, cuando la obra alcanza el umbral económico comunitario.

Por su lado, el Abogado General en sus conclusiones echa su cuarto a espadas: la gestión de la urbanización cuando la financian los particulares no es un contrato sujeto a la Directiva porque no hay onerosidad para la Administración. Es decir, el Abogado General pide pura y simplemente que el Tribunal de Justicia gire 360 grados sobre la posición sostenida en la Sentencia Scala de Milán del año 2001. Insistamos de nuevo en que en ese asunto el Tribunal incluyó en el ámbito de la Directiva obras que financiaba un particular, a la sazón propietario del terreno. El Abogado General se lamenta de que la aplicación de las Directivas dificulte la financiación y gestión privada del urbanismo.

V. UNA SENTENCIA SIN DOCTRINA DE FONDO

Después de una larguísima tramitación procesal (incluso con petición de la Comisión de reapertura de la fase oral del procedimiento, que denegó el Tribunal), la Sentencia razona en términos estrictamente procesales que la Comisión no ha probado que la prestación principal que realiza el agente urbanizador sea la obra pública. De modo que desestima la demanda. Ciertamente la Sentencia recoge el alegato de España (se trata de un contrato de concesión de servicio público sujeto a los principios de publicidad y libre concurrencia, pero no a las Directivas), pero sólo lo hace para concluir que la Comisión no ha probado que se trate de un contrato de obras.

Ni una palabra dedica la Sentencia que pueda estimarse que acoge la tesis de fondo española. Al contrario, la Sentencia deja caer en el párrafo final, que caso de no tratarse de un contrato de obras –lo que deja abierto por falta de pruebas– podría tratarse de un contrato de servicios, también sujeto a las Directivas de contratación.

Del mismo modo, la Sentencia no sigue la tesis del Abogado General, lo que hubiera supuesto excluir el urbanismo de gestión privada de las Directivas de Contratación en toda Europa y dejar sin efecto la doctrina que viene manteniendo el Tribunal de Justicia desde el año 2001.

VI. RESPUESTAS E INTERROGANTES TRAS EL FALLO

La decisión del Tribunal de Justicia parece despejar por la tácita algunas cuestiones y deja abiertos los principales interrogantes jurídicos que se ciernen sobre la contratación pública en la ordenación y gestión urbanística. Entre las respuestas que cabe deducir destacan:

1.ª La financiación privada de la gestión urbanística no excluye la aplicación de las Directivas de Contratación, ya sea por la vía del contrato de obras, ya sea por la vía del contrato de servicios.

2.ª La ley española no podría excluir la financiación privada del urbanismo del ámbito de la Directiva. Lo cual parece dar la razón a quienes sostienen que no sólo el agente urbanizador sino la junta de compensación deben dar publicidad a sus contratos de obras.

Estas dos conclusiones habían sido recogidas mayoritariamente en nuestro Derecho. El Tribunal Supremo ha aplicado al agente urbanizador de la LRAU las normas públicas de contratación con invocación no sólo del Derecho español sino del Derecho comunitario. Por su parte, la Ley Urbanística Valenciana del año 2005 ya recogió las exigencias comunitarias de publicidad y libre concurrencia como señalamos antes. Respecto de la junta de compensación, aunque hay pronunciamientos contradictorios en la jurisprudencia, se advierte una tendencia en la práctica a someter a publicidad y libre concurrencia las adjudicaciones de estas entidades. En la legislación autonómica es pionera la Ley de Urbanismo de Aragón del 2009.

Sin embargo, la cuestión capital que plantea la relación entre urbanismo y contratación pública queda en el limbo procesal. El sistema de agente urbanizador debió su éxito a la integración en la oferta de un proyecto de planeamiento y de la gestión urbanística. La clave de este sistema es que la ley permite que en la proposición se valore no sólo la calidad, cantidad y plazo de la urbanización. Además, y sobre todo, el agente lleva bajo el brazo su plan urbanístico que puede comportar incluso la reforma del Plan General.

Desde el punto de vista de la contratación pública este sistema plantea el interrogante de cómo someter a condiciones de competencia real, basada en criterios objetivos, decisiones que son por su naturaleza discrecionales, pues cada modelo urbanístico encierra valoraciones políticas. Si las Directivas de Contratación y la legislación interna de contratos pretenden reducir progresivamente la discrecionalidad del poder adjudicador, resulta muy difícil encajar en ese orden conceptual la planificación urbanística que es –y debe ser a mi juicio– una responsabilidad pública. Por otra parte, la actual regulación de la LUV no resuelve el problema de cómo es posible que una oferta adjudicada de acuerdo con unos parámetros de planeamiento y urbanización sea modificada después por la propia Administración local o por la Administración autonómica, por consideraciones discrecionales de ordenación territorial.

Este es el nervio del asunto. La Comisión Europea lo atisbó en la demanda, aunque no de manera clara. Mi impresión es que la Comisión nunca entendió cómo funciona el sistema valenciano. En su descargo cabe alegar que no resulta en absoluto fácil entender una ley como la LUV, prolija, asistemática y con numerosas contradicciones internas, y nada digamos si se lee su reglamento de desarrollo que alcanza 587 artículos. Tal vez ésa sea la razón de que tanto en el escrito de réplica como sobre todo en la vista oral la Comisión prescindiera del análisis de ese argumento medular (cómo pueden modificarse los elementos esenciales de una oferta a posteriori, sin pervertir la licitación pública) dejando al Tribunal sin elementos de juicio suficientes para entrar en el fondo del asunto.

Final. Arriesgo la opinión de que si el Tribunal de Justicia hubiera llegado a captar el mecanismo real de funcionamiento del sistema de agente urbanizador, la Sentencia hubiera sido muy diferente. También digo que, en mi criterio, la participación privada en la gestión urbanística debe estar separada de la fase de planeamiento para hacer posible una auténtica licitación pública: sólo cuando la Administración ha sentado un modelo de planeamiento, que hoy necesariamente tiene que superar las exigencias ambientales de la Directiva de Evaluación estratégica, puede y debe haber licitación pública. No creo desde luego que la ordenación urbanística deba estructurarse mediante mecanismos de mercado. Y concluyo: sería muy deseable que la Comisión Europea aplicara el mismo escrutinio a las regulaciones urbanísticas de los restantes países miembros, y en particular a la utilización de los convenios urbanísticos. Podría así ilustrarnos sobre si hay o no defraudación de las Directivas de Contratos en esos países y esclarecer la relación entre la potestad de planificación urbanística y contratación pública. Mientras tanto, seguiremos... “en attendant Godot”.
Fuente: iustel

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