Jurisprudencia: Abuso judicial en el Urbanismo

Los Tribunales incurren en abuso en el ejercicio de la jurisdicción cuando sustituyen la potestad del planeamiento por su propia decisión, alterando la ordenación del territorio

 

La Generalidad de Cataluña recurre en casación la sentencia que declaró no ajustado a derecho el Acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Barcelona de aprobación definitiva de la Revisión del PGOU de Sant Pere de Ribes, y ordenó que en el plazo de tres meses se procediera a la modificación de los parámetros determinantes de la edificabilidad del equipamiento sanitario asistencial de titularidad privada, dispuesto en una de las Unidades de Actuación, de forma que se pudiera alcanzar los tres mil quinientos metros cuadrados sobre rasante que se precisaban para ese tipo de equipamientos, concretamente para una residencia de ancianos, sin que ello afectara a la reserva de suelo para el equipamiento público. La Sala estima el recurso, pues aprecia que la sentencia recurrida ha incurrido en el denunciado abuso por exceso en el ejercicio de la jurisdicción, toda vez que ha sustituido la potestad del planeamiento por una decisión jurisdiccional, consistente en el establecimiento de una superficie para centro de cuidado de ancianos con alteración de la ordenación del territorio, de tal forma que debía haberse limitado a controlar la legalidad de la actuación urbanística examinada.

 

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 29 de abril de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1755/2007

Ponente Excmo. Sr. JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil once.

La Sala Tercera de este Tribunal Supremo ha conocido, con la composición reseñada al margen, de recurso de casación contra sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; fue dictada el dos de febrero de 2007, en autos del recurso contencioso administrativo n.º 198/2004.

El recurso extraordinario de casación ha sido interpuesto por la Abogada de la Generalitat de Cataluña, en representación y defensa de la Generalitat de Cataluña, siendo parte recurrida la entidad mercantil Alismasma, S.L, representada por el Procurador don Rodolfo González García; resultando los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. - La Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ha conocido del recurso número 198/2004, promovido por la representación de la entidad mercantil Alimasma, S.L.; ha sido parte demandada la Generalitat de Cataluña; fue interpuesto contra resolución de 26 de febrero de 2004 del Consejero de Política Territorial y Obras Públicas que desestima el recurso de alzada formulado contra los acuerdos de la Comisión de Urbanismo de Barcelona de 18 de julio de 2001, de aprobación definitiva de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Sant Pere de Ribes, y de 17 de octubre de 2001, por el que se da conformidad al texto refundido que incorpora prescripciones acordadas en la aprobación definitiva y dispone su publicación.

SEGUNDO.- En dicha revisión de planeamiento urbanístico se delimita, entre otras, la Unidad de actuación (en adelante UA) 12, con una superficie total de 19.506,64 m2. La revisión del Plan General impugnada dispone para ella las siguientes: Cesiones de suelo público: a) para parques, jardines y plazas públicas (clave A.2) 9.654,36 m2; b) red viaria urbana (clave B.2) 3.235,12 m2; c) Reserva de equipamiento (clave D.O) 2.599,55m2 de suelo. Como resultado se obtiene la siguiente calificación de suelo privado: ciudad jardín en unifamiliar y plurifamiliar (intensidad II) (clave 10.1ba) 1.617,61 m2; equipamiento sanitario asistencial de titularidad privada, en el que sólo se admite Planta Baja más una planta principal (clave D.2) 2.400,00 m2.

La entidad Alimasma, S. L. pide en su demanda literalmente " dejar sin efecto las determinaciones que se contienen en el particular relativo a la UA 12 (Creu de Terme de Vallpineda) por ser inviables técnica y económicamente y nulas de pleno Derecho y que se sustituyan por los parámetros que, como alternativa, se ha propuesto en el fundamento de Derecho último ".

Como fundamento de su pretensión alega, en lo esencial, la inviabilidad técnica y económica de la UA 12 y la inexistencia de un justo reparto de beneficios y cargas dimanantes del planeamiento entre los dos propietarios ubicados en ella, con una desproporción evidente entre los terrenos de propiedad privada y los que resultan de cesión gratuita, que representan casi un 80 % de la superficie; que los usos que se admiten en el suelo privado (ciudad jardín, clave 10.1.ba) sólo permite construir 4 viviendas, y que existe una ya construida que pertenece al otro propietario, que debería asumir las cesiones y costes de urbanización que derivan de la unidad quedándose con la vivienda que ya tiene pero perdiendo sus terrenos; que la posibilidad de establecer un equipamiento sanitario asistencial de titularidad privada en una superficie de 2.400 m2, con planta baja + 1, con una ocupación del 60% y una edificabilidad neta de 0,6 m2techo/m2suelo, equivalente a 1.440 m2, era totalmente insuficiente por falta de rentabilidad, por lo que su propuesta alternativa era que se le concediera una edificabilidad de 8.999 m2, a implantar en todo el suelo destinado a equipamientos, es decir sobre 4.999 m2 o, que si se quería mantener la cesión al Ayuntamiento de los terrenos de equipamiento (Clave D.0), también se podría admitir la ocupación total de los terrenos destinados a equipamiento privado de 2.400 m2 con una altura de cuatro plantas (Clave D.2) y una edificabilidad de 9.600 m2. Sostenía, en fin, que la cesión obligatoria y gratuita de 2.599,55 m2 sin definición de uso concreto, ni participar en los costes de urbanización, repercutiendo todos los costes urbanísticos en la propiedad privada era contrario a la Ley y que el sector ya asumió, cuando se aprobó y ejecutó el Plan parcial, las cesiones obligatorias y gratuitas. Todo ello a justificar mediante prueba pericial.

TERCERO.- Dicho Tribunal dictó sentencia el 2 de febrero de 2007, con la siguiente parte dispositiva:

"FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

Primero: Estimar parcialmente el recurso interpuesto por Alimasma, S.L contra la resolución dictada el 26 de febrero de 2004 por el Conseller de Política i Obres Publiques para declarar la no conformidad a Derecho del acto recurrido, en cuanto no precisa que la cesión para equipamiento prevista en la UA 12 ha de ser para uno de los dispuestos en el artículo 120.3 TRLUC, y así ha de ser entendido, y en relación a la edificabilidad del equipamiento sanitario asistencia de titularidad privada previsto, que deberá ser concretada en la forma recogida en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, en el plazo máximo de tres meses a contar desde la firmeza de esta Sentencia.

Segundo: " No efectuar pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la substanciación de este recurso".

Y el fundamento de Derecho cuarto, que integra el fallo, dice literalmente así:

" Cuarto.- En el apartado sexto de los fundamentos de derecho del acto recurrido se resuelve sobre la alegación de la actora sobre su pretensión de que en los terrenos destinados a equipamientos sanitario asistencial de titularidad privada, de 2.400 m2 (clave D.2) en el que solo se admiten PB + 1PP, se permita PB+ 4PP, indicando que los artículos 217 y 218 de la normativa urbanística admiten en este caso un techo de 1.440 m2, suficientes para llevar a cabo una actividad sanitaria de este tipo y en el caso de que en un futuro se demostrase la necesidad y el interés de una implantación de mayor entidad, la vía correcta a seguir sería la modificación puntual del Plan General que admitiera otros parámetros para el equipamiento privado D.2. Pero, de acreditarse la insuficiencia de la edificabilidad dispuesta para el equipamiento sanitario asistencial de titularidad privada no se presentaría obstáculo en la modificación que se pretende.

El artículo 217.2 b) de las Normas Urbanísticas, al regular las condiciones de edificación del suelo destinado a equipamientos, dispone una altura máxima de doce metros, que podrá rebasarse, cuando se justifique por las características y finalidad del equipamiento, hasta un máximo de dieciocho metros.

Con los resultados obtenidos con la prueba pericial se acredita que la edificabilidad dispuesta, de 1.440 m2, no permite la implantación de un equipamiento asistencial viable. Así, el perito en el apartado C de su informe indica que para obtener una rentabilidad mínima se precisaría una instalación con una población de 70 personas residentes y para una rentabilidad normal de 100 plaza ( sic ), aportando un anexo en el que se recoge el programa para una residencia de 90 plazas, que precisa una edificabilidad de 3.500 m2 sobre rasante.

Procede, pues, estimar este motivo de impugnación para ordenar que una vez firme la sentencia se proceda a la mayor brevedad y, en todo caso, en el plazo de tres meses a contar desde su firmeza, sin necesidad de nuevas tramitaciones, y a los efectos de la ejecución de la misma, a la modificación de los parámetros determinantes de la edificabilidad del equipamiento sanitario asistencial de titularidad privada dispuesto en la Unidad de actuación número 12, de forma que se puedan alcanzar los 3.500 m2 sobre rasante que se precisan para ese tipo de equipamientos, sin que por ello se haya de ver alcanzada la reserva de suelo para el equipamiento público".

CUARTO.- La Administración autonómica demandada preparó recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

QUINTO.- Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala la Abogada de la Generalitat, en nombre de la Generalitat de Cataluña; presentó escrito de interposición del recurso de casación, que fue admitido a trámite en Providencia de la Sección Primera de esta Sala de 30 de octubre de 2007, que ordenó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta, formalizando escritos de oposición la entidad Alimasma, S.L., como parte recurrida.

SEXTO.- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 28 de abril de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.

VISTO, y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La representación y defensa de la Generalitat de Cataluña formula tres motivos de casación contra la Sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que estima parcialmente el recurso interpuesto por la entidad Alimasma, S.L., ahora recurrida, contra los acuerdos de los que se ha hecho mérito en el antecedente primero de esta Sentencia.

El primer motivo de casación se articula al amparo del artículo 88.1 a) LRJCA. Se denuncia abuso por exceso en el ejercicio de la jurisdicción, invocando como infringidos los artículos 106.1 de la Constitución (en adelante, CE), 8 de la Ley orgánica del Poder judicial (LOPJ) y el artículo 71.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de este orden jurisdiccional contencioso- administrativo (LRJCA).

Sostiene la Generalitat de Cataluña que el Tribunal a quo ha asumido funciones que no corresponden a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino que son propias de la Administración, con invocación, de la doctrina contenida en las Sentencias de esta Sala de 19 de noviembre de 2002 (Casación 1675/1999 ) y la de 5 de octubre de 2000 (Casación 3200/1994 ).

En el segundo motivo, al amparo del artículo 88.1 c) LRJCA, se denuncia que la Sentencia incurre en incongruencia, porque la entidad hoy recurrida pidió en instancia que se anulase la Unidad de Actuación 12, delimitada en el Plan General de Ordenación Urbana de Sant Pere de Ribes, o, subsidiariamente, que se aceptara la propuesta por ella planteada consistente en permitir la titularidad privada de unos terrenos de 2.599 m2 de superficie calificados como equipamiento (Clave D.0). Pero la Sentencia no se ha limitado a anular la UA 12 ni a recoger la propuesta de la recurrente, sino que directamente atribuye a la parcela calificada como equipamiento sanitario de clave privada (Clave D.2) un techo de 3.500 m2 (2.060 m2 más del techo atribuido por el Plan impugnado) sin que la parte actora hubiera pedido este aumento de techo.

En el tercer motivo, por la vía del artículo 88.1 d) LRJCA, se denuncia como infringido el artículo 14 CE, al haberse vulnerado el principio de igualdad que, en el ámbito urbanístico, fundamenta la prohibición de reservas de dispensación. Se sostiene que los artículos 217 y 218 de las normas urbanísticas del PGOU de Sant Pere de Ribes establecen para la calificación de equipamiento sanitario asistencial (Clave D.2) los parámetros siguientes:

-Índice de edificabilidad neto 0, 6 m2techo/m2 suelo

-ocupación 60%

- altura máxima PB + 1 P

Estos parámetros aplicados a una parcela de 2.400 m2 de superficie generan un techo de 1.440 m2.

La decisión de la Sentencia, en tanto que atribuye directamente a una parcela de 2.400 m2 de superficie un techo de 3.500 m2, está atribuyéndole 2.060 m2 más de lo permitido por las normas del PGOU. Se excepciona así para un caso concreto lo que establecen las normas del PGOU con carácter general y por ello se está infringiendo la prohibición de reservas de dispensación, derivada del principio de igualdad. Para cualquier parcela de Sant Pere de Ribes calificada como equipamiento sanitario asistencial (Clave D.2) los parámetros de edificación van a ser los establecidos en los artículos 217 y 218 de las normas urbanísticas, con un índice de edificabilidad de 0,6 m2 techo/m2 suelo; en cambio, para la parcela con idéntica calificación de la UA 12 su índice de edificabilidad va a ser de 1,45 m2techo/m2suelo (3.500/2400), y ello por concesión directa del fallo de una sentencia.

SEGUNDO.- Procede anteponer el examen de los motivos de casación segundo y tercero, que están abocados a la desestimación, antes de examinar el motivo primero.

El segundo motivo resulta claramente inconsistente: La Sala a quo no ha incurrido en ninguna de las formas de incongruencia que estamos llamados a controlar por la vía del artículo 88.1 c) LRJCA, por lo que procederá desestimar la queja que en él se formula.

La propia posición de la Generalitat de Cataluña -a la que resulta vinculada en el proceso por la doctrina de los propios actos- sirve en este caso de interpretación inmejorable de la pretensión formulada por Alimasma, S. L., de que se sustituyesen los parámetros de la UA 12 por los que, como alternativa, había propuesto en los últimos fundamentos de Derecho de su demanda.

En efecto, la Generalitat adujo en su escrito de contestación a la demanda de instancia que, además de la petición de que se anulase la UA 12 y se permitiera la titularidad privada de unos terrenos de 2.599 m2 de superficie, calificados como equipamiento (Clave D.0), la entidad recurrida estaba pidiendo -dijo- que los parámetros de la UA 12 se sustituyesen por los siguientes:

- " Que se admitan usos de equipamiento comercial y equipamiento turístico hotelero ".

- " Que en los terrenos destinados a equipamiento sanitario asistencial de titularidad privada, de 2.400m 2 (Clave D.2), donde ahora se prevé sólo planta baja +1 PP, se permita PB+ 4 PP, una ocupación total y edificabilidad de 9.600m2 " (así literalmente, en traducción directa del catalán).

La Administración recurrente no tuvo problema en interpretar correctamente la petición de la entidad mercantil hoy recurrida, y conforme a la misma que se produjo en esos términos- es claro que la Sala de Barcelona no sólo respondió al petitum -que fue único, sin articular pretensiones subsidiarias- sino que, al conceder sólo 3.500 m2 de edificabilidad sobre rasante, atendió a una petición expresa que había sido objeto del debate procesal y se movió, al hacerlo, dentro de los límites de la congruencia, concediendo parte de lo pedido. Se desestima el motivo.

TERCERO.- En el tercer motivo, la supuesta reserva de dispensación que se aduce se sustenta en una interpretación de las normas urbanísticas del PGOU que no concuerda con la que sostiene la Sala a quo (fundamento de Derecho cuarto in fine, transcrito en los antecedentes de esta Sentencia) respecto del artículo 217.2 b) de las referidas Normas. Se trata, en todo caso, de normas autonómicas, cuya interpretación y corrección no puede ser traída a este recurso de casación, según jurisprudencia constante de esta Sala [Sentencias de 11 de abril de 2011 (Casación 1599/2007 ), de 17 de marzo de 2011 (Casación 1338/2007 ), de 23 de junio de 2010 (Casación 690/2006 ), de 1 de febrero de 2006 (Casación 8026/2002 ), de 28 de octubre de 2002 (Casación 10524/1998 ) y de 31 de diciembre de 2001 (Casación 6907/1997)].

Este motivo también debe ser desestimado.

CUARTO.- En el primer motivo de casación se invoca -como ya se dijo- el artículo 88.1 a), LRJCA, que autoriza la casación cuando existe abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción.

El abuso de jurisdicción, recogido en el artículo 88.1 a) de la LRJCA, implica una clara dificultad lógica y gramatical para diferenciar lo que es " abuso " de lo que sea " exceso " de jurisdicción, lo que -como en su momento el viejo artículo 1692. 6.º de la Ley de Enjuiciamiento civil de 8 de febrero de 1881 - no ha dejado de suscitar polémica en la doctrina.

Existe abuso, o mal uso, por exceso de la jurisdicción cuando el Tribunal de instancia ha conocido de un asunto careciendo de jurisdicción para hacerlo. Se diferencia el abuso por exceso de jurisdicción -que algunas resoluciones denominan simplemente exceso de jurisdicción- del abuso por defecto de jurisdicción, que se produce cuando el Tribunal deja de conocer de un asunto poseyendo jurisdicción para conocerlo (por todas, Sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2002 (Casación 3846/1999 ). La jurisprudencia enseña que el artículo 88.1 a) LRJCA debe esgrimirse frente a decisiones que desconocen los límites de la jurisdicción respecto de la de otros órdenes jurisdiccionales, la jurisdicción del Tribunal Constitucional [Auto del Tribunal Constitucional ( ATC) 190/2010, de 1 de diciembre ] o la competencia de otros poderes del Estado, pero no para alegar supuestos de supuestos errores del juzgador de lo contencioso en la aplicación de la Ley [por todas, Sentencias de esta Sala de 22 de diciembre de 1999 (Casación 1371/1994 ) respecto del artículo 95.1. 1.º LJCA, anterior a la vigente LRJCA; de 19 de noviembre de 2002 (Casación 1675/1999), de 16 de diciembre de 2005 (Casación 7349/2002), de 23 de julio de 2008 (Casación 5211/2004) o de 24 de enero de 2011 (Casación 6440/2006)].

QUINTO.- El abuso de jurisdicción es uno de los denominados vicios in procedendo: El Tribunal de instancia ha de atemperar su actividad a las normas procesales imperativas que le señalan el camino que ha de recorrer lo que, en algunos casos, impone que ejerza una actividad (lo que debe hacerse) y en otros la prohibición de ejercerla o de conducirla por una senda que no sea la marcada imperativamente por la ley (lo que ni puede ni debe hacerse).

El error in procedendo es un vicio de actividad cuya corrección lleva, en la mayor parte de los casos, a reponer las cosas al estado que tenían cuando se cometió el error, sin entrar en el fondo: Se infringe, por acción o por omisión, una ley procesal por obra de una actividad irregular, defectuosa o incompleta. Por eso el artículo 95.2 a) LRJCA, primer inciso, dispone que " de estimarse -la casación- por el motivo del artículo 88.1 a), se anulará la sentencia o resolución recurrida, indicándose el concreto orden jurisdiccional que se estima competente ".

No existe en el presente caso exceso o defecto de jurisdicción como vicio in procedendo. La Sala de instancia ha ejercido una jurisdicción funcionalmente correcta al controlar la legalidad de un acto de planeamiento sometido a Derecho administrativo (artículo 9.4 LOPJ y 5.1 y 5.2 LRJCA) y ha ejercido su potestad de controlar una potestad discrecional, con respeto a las normas imperativas que señalan el cauce del proceso.

Existen, sin embargo, casos excepcionales como el presente en los que una jurisdicción funcionalmente correcta puede concluir en un ejercicio abusivo de la jurisdicción. Cierto es que el abuso en el ejercicio de la jurisdicción que denuncia la Generalitat de Cataluña en su motivo también puede ser encauzado [artículo 88.1 d) LRJCA ] por la vía de infracción del artículo 71.2 LRJCA -que se invoca como infringido- pero no puede negarse que la infracción que se alega en el motivo constituye dogmáticamente un abuso de jurisdicción, aunque se haya cometido en la fase de decisión del proceso, ya que la Sentencia sustituye a la Administración al decidir adoptando determinaciones que no tienen una alternativa única y que, por tanto, siguen correspondiendo constitucionalmente en exclusiva a la Administración autora del planeamiento urbanístico. [En parecido sentido, aunque en sentido desestimatorio, Sentencias de esta Sala de 27 de abril de 2004 (Casación 308/2002 ), de 2 de junio de 2008 (Casación 3416/2004 ) y de 25 de marzo de 2010 (Casación 5635/2006 )].

Los abusos cometidos en la fase de decisión del proceso son considerados, por regla, como errores in iudicando, que darán lugar a que este Tribunal dicte una nueva Sentencia tras casar la recurrida, pero ello no es obstáculo para apreciar abuso de jurisdicción pues debe observarse que el segundo inciso del artículo 95.2 a) también nos permite dictar segunda Sentencia, al determinar que -en algunos casos del artículo 88.1 a) LRJCA - y según corresponda, " se resolverá el asunto ".

SEXTO.- Es de añadir que el abuso o exceso de jurisdicción, además de ser un vicio que debe ser corregido en casación por el artículo 88.1 a) LRJCA, está prohibido por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (Sentencias del Tribunal Constitucional (en adelante SSTC) 58/2004, de 19 de abril, FJ 3 y 212/2003, de 1 de diciembre, FJ 3 y ATC 148/1999, de 14 de junio, FJ 1 con remisión a otra jurisprudencia). La Generalitat de Cataluña es titular de ese derecho en el presente caso ( SSTC 175/2001, de 26 de julio, FFJJ 5,6 y 7 y 78/2010, de 20 de octubre, FJ 6).

La queja de fondo que se plantea aquí no puede ser corregida en ninguno de los restantes motivos, como se ha revelado ya del examen de los mismos, que hemos antepuesto. El primer motivo de casación ha sido admitido a trámite por la Sección primera de esta Sala en resolución de 30 de octubre de 2007, lo que nos aboca también a una decisión sobre el fondo. En efecto, una decisión que se limitase a apreciar que la Administración recurrente debió invocar el apartado d), en lugar del apartado a), del artículo 88.1 LRJCA, podría comprometer el derecho a la tutela judicial efectiva de la Generalitat de Cataluña cuando, como se ha dicho, el término " abuso de jurisdicción " se distingue con dificultad del " exceso de jurisdicción ". ( Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos humanos de 9 de noviembre de 2004 Caso Sáez Maeso vs. España (§§ 25-31) y STC 248/2005, de 10 de octubre, FJ 3).

Es pertinente por ello examinar el fondo de la cuestión.

SÉPTIMO.- En el presente caso la decisión de la Sala de instancia incurre en abuso de jurisdicción, contrario al artículo 71.2 LRJCA, en el concreto extremo de ordenar "en su fundamento de Derecho cuarto in fine" modificar los parámetros de la edificabilidad del equipamiento sanitario de titularidad privada atribuyéndole 3.500 metros cuadrados sobre rasante.

A diferencia de lo que acontece en el control de legalidad sobre potestades regladas [por todas, Sentencia de 27 de diciembre de 2005 (Casación 4875/2002 )] en el control de la denominada discrecionalidad técnica del planificador urbanístico el Derecho no siempre proporciona al Tribunal todos los datos necesarios para sustituir el acto administrativo por el jurisdiccional, por lo que, en dicha medida, la actividad discrecional no resulta enteramente enjuiciable jurisdiccionalmente.

Los Tribunales de este orden jurisdiccional deben examinar la existencia de una contradicción con lo dispuesto en las leyes o reglamentos urbanísticos, una desviación de poder o la arbitrariedad, irracionalidad o injusta distribución de beneficios y cargas de la solución propuesta por el Plan, pero en lo demás goza el planificador de libertad para elegir la forma en que el territorio ha de quedar ordenado. Cuando en la actividad discrecional resultan posibles varias soluciones todas igualmente lícitas y justas -y por tanto indiferentes para el Derecho- entre las cuales hay que elegir con criterios extrajurídicos, existe un núcleo último de oportunidad en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. Así lo tiene declarado la Sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 2002 (Casación 1675/1999 ) invocada por la Administración recurrente. Todo ello sin perjuicio de las evidentes excepciones, que no se dan en este caso, en las que como resultado del proceso la coherencia de la decisión administrativa pueda imponer una única solución; solución ésta que implicaría, al ser única, la desaparición de la discrecionalidad.

OCTAVO.- Al estimar parcialmente la demanda la Sala de instancia ha declarado que la edificabilidad otorgada a unos terrenos que tienen un techo máximo de edificabilidad de 1.440 m2 es insuficiente, conforme a una prueba pericial que avalaba claramente esa conclusión, que esta Sala comparte. Sin embargo, al atribuir como única alternativa, y en forma imperativa, que exista edificabilidad de 3.500 m2 de techo, la Sala de instancia no se ha limitado a anular la ordenación prevista para la parcela, calificada como equipamiento sanitario asistencial de carácter privado (Clave D.2), sino que atribuye directa e imperativamente a la misma un techo edificatorio que ciertamente era necesario para desarrollar la actividad prevista pero no la única solución urbanística alternativa frente a la solución descartada como contraria a Derecho.

Es evidente que, conforme al resultado del proceso, la atribución de nuevos parámetros no era - aunque se hubiese pedido en la demanda y se hayan planteado incluso ofertas de modificación de los parámetros por la propia Administración- la única opción posible de donde resulta el vicio que se invoca en el motivo de casación. Es preciso subrayar que la misma prueba pericial que obra en autos admite la rentabilidad de una residencia de ancianos de 90 plazas, con posibilidad de Centro de día, con sólo 2.495, 90 m2 de edificabilidad sobre rasante y 1.011, 95 m2 bajo rasante si el terreno lo permite y la Sentencia decide conceder la totalidad de la edificabilidad sobre rasante, pese a las contingencias que plantea el propio informe pericial.

En la contestación a la demanda la Generalitat de Cataluña puso de relieve, así, que la alteración de los parámetros pedida en la demanda no era adecuada por tratarse de terrenos desligados de la trama urbana y con edificaciones mayoritariamente de tipología unifamiliar, con planta baja + 1. La solución impuesta por la Sentencia obliga a modificar sustancialmente esos parámetros. Como se alega ahora por la Generalitat de Cataluña en el motivo de casación es claro que la Administración podía optar por otras soluciones posibles y diferentes a la escogida por la Sentencia, como podría ser -dice- alterar la calificación urbanística de la parcela o bien aumentar, dentro de la misma UA 12, la superficie calificada como equipamiento sanitario asistencial de carácter privado, disminuyendo la superficie prevista para otras calificaciones.

La Sala a quo no se ha limitado a controlar la legalidad de la actuación urbanística y su sometimiento a las normas que la justifican (artículos 106.1 CE y 8 LOPJ) sino que ha sustituido en su sentencia la voluntad de la Administración urbanística, determinando en forma imperativa la forma en que tiene que quedar redactada la Unidad de actuación litigiosa, cuando ésta admite otras soluciones posibles en sustitución de la prevista en el Plan. El Tribunal a quo ha suprimido así la discrecionalidad que debía restar a la Administración, tras respetar el resultado del proceso, para adoptar otras soluciones diferentes. Se ha vulnerado el artículo 71.2 LRJCA determinando el contenido del acto anulado, incurriendo en un abuso de jurisdicción.

Procede estimar el motivo de casación.

NOVENO.- Al dar lugar al motivo, procede casar y anular la Sentencia, en el extremo en que incurre en abuso de jurisdicción, examinado en el primer motivo de casación.

Mantenemos, en su lugar, en lo demás la apreciación de hechos probados establecidos en la Sentencia casada y el resultado de la prueba pericial practicada por el perito don Joseph M.ª Guillumet Anés, en especial en las conclusiones sobre la falta de rentabilidad del techo edificatorio posible para el equipamiento sanitario privado. Mantenemos también, ya al margen del extremo D) de la prueba pericial, la apreciación de la Sentencia de que es contraria a Derecho la falta de precisión de que la cesión de suelo público para equipamiento de 2.599, 55 m2 de suelo, prevista respecto de la UA 12, lo sea para uno de los destinos dispuestos en el artículo 120.3. a) del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, de Texto Refundido de la Legislación vigente en materia de urbanismo, que lo concreta en jardines, plazas y centros docentes o asistenciales.

Procede por todo ello, con estimación parcial del recurso, anular los actos impugnados en lo que se refieren a la Unidad de Actuación UA-12 Creu de Terme Vallpineda, contenida en el Plan General de Ordenación Urbana de Sant Pere de Ribes. La Administración deberá tener en cuenta el resultado de este proceso, en instancia y en esta casación, cuando proceda a delimitar una nueva Unidad de actuación en sustitución de la que se anula, por ser disconforme a Derecho.

DÉCIMO.- No ha lugar a hacer imposición de las costas en cuanto a las de instancia. Cada parte abonará las suyas en cuanto a las de esta casación (art. 139.2 LRJCA ).

En virtud de lo expuesto,

FALLAMOS

1.º) Que debemos declarar y declaramos haber lugar al primer motivo del recurso de casación interpuesto por la Generalitat de Cataluña, contra la sentencia dictada el 2 de febrero de 2007 por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

2.º) Que, en su virtud, casamos y anulamos la Sentencia recurrida y, en su lugar, estimamos parcialmente el recurso interpuesto por Alimasma, S.L. y anulamos la resolución dictada el 26 de febrero de 2004 por el Conseller de Política Territorial i Obres Publiques, y las que confirma en alzada de 18 de julio y 17 de octubre de 2001, en todas las determinaciones previstas para la Unidad de Actuación n.º 12 del Plan General de Ordenación de Sant Pere de Ribes, que también anulamos. Se desestima el recurso en todo lo demás.

3.º) Sin costas en cuanto a las de instancia; cada parte abonará las suyas en cuanto a las de esta casación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo.