El Tribunal Económico Administrativo Central
("TEAC") primero y seguidamente el Tribunal Supremo han rectificado el
criterio que la Dirección General de Tributos ("DGT") sostiene en cuanto
a la forma en que se ha de computar el activo de las entidades
inmobiliarias cuyas acciones o participaciones se transmitan a efectos
de la aplicación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas
("ITPO").
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| Rodrigo Gastalver, abogado de DLA Piper. |
La regulación fiscal aplicable, contenida en el artículo 108 de la
Ley del Mercado de Valores ("LMV"), determina la tributación por el ITPO
de la transmisión de acciones o participaciones de entidades cuyo
activo esté compuesto en más del 50% por inmuebles situados en España,
cuando dicha transmisión suponga la toma de control de la entidad por el
comprador (más del 50% de participación), o bien el aumento de su
participación una vez ostentado el control.
Así, se trata de impedir con esta norma la transmisión de inmuebles
de forma encubierta a través de la venta de acciones o participaciones
de sociedades inmobiliarias que no desarrollan actividad económica
alguna, evitándose de ese modo la tributación indirecta que la venta de
los inmuebles conllevaría.
A través de consulta tributaria la DGT estableció su criterio al
respecto, considerando que en el cómputo del activo únicamente se pueden
computar los bienes que, en aplicación de la normativa contable, se
encuentren debidamente contabilizados en balance, excluyéndose cualquier
otro activo no contabilizado, como pueden ser los fondos de comercio o
las marcas o cualquier otro intangible.
Pues bien, como se ha indicado antes, primero el TEAC y seguidamente
el Tribunal Supremo han resuelto recientemente en contra de este
criterio, como no podía ser de otro modo.
En efecto, el TEAC, en su resolución de 23 de marzo de 2011 admite el
fondo de comercio no contabilizado como activo a computar para
determinar si procede la aplicación de esta norma anti abuso. Este
tribunal entiende que si la Administración Tributaria prescinde de los
valores contables a efectos de la posible aplicación del ITPO según lo
dispuesto en el artículo 108 de la LMV, será procedente extender el
mismo criterio valorativo a los demás elementos patrimoniales
pertenecientes a la empresa, incluyéndose el valor inmaterial de la
empresa como unidad orgánica en funcionamiento (Fondo de Comercio), el
cual debe cuantificarse en función del sobreprecio satisfecho en la
transacción respecto al valor corregido de los elementos del patrimonio
de la sociedad.
Por su parte, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 17 de octubre
de 2011, mantiene que el hecho de que este activo (Fondo de Comercio) no
deba ser objeto de registro contable en tanto en cuanto no se haya
puesto de manifiesto en una transmisión onerosa, no le priva de su
carácter de "activo" de la empresa y, en consecuencia, debe ser tomado
en consideración para determinar el valor total del activo de cualquier
sociedad que sea objeto de transmisión cuando esa valoración se esté
realizando a valores reales y no a valores contables. Esta sentencia
continúa la senda interpretativa que este tribunal ya había iniciado al
considerar que una entidad que tiene una concesión administrativa que
explota, constituye junto con el resto de su activo una "universitas
juris", es decir, un conjunto de bienes al que debe dársele un
tratamiento unitario, ampliando su ámbito a cualquier activo intangible
no contabilizado considerado en el precio de la transacción.
Como se puede observar, y no podía ser de otro modo, ambos
tribunales, siguiendo un criterio coherente con la finalidad antifraude
de la norma, desmontan el criterio de la DGT y establecen que por activo
se debe entender la totalidad del activo de la entidad que se
transmite, independientemente de su contabilización o no, pues es en
base al valor de mercado de dicho activo como se determina el precio de
transmisión y, por tanto, es por dicho activo real de la entidad por el
que el adquirente paga el precio estipulado con el vendedor. La
valoración a mercado de los inmuebles y no del activo intangible, aunque
éste no se encuentre contabilizado, no refleja la realidad de la
transacción y vicia el contenido anti elusión del artículo 108 de la
LMV.
Queda únicamente, por tanto, esperar que la DGT alinee su criterio
respecto de este sólido y reiterado criterio judicial lo que, en aras de
la salvaguarda del principio de seguridad jurídica, no se debiera
demorar.
Fuente: Expansión.com
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